In dem Verfahren vor dem OLG Dresden hat der Sachverständige die Mangelhaftigkeit des Rohbaus festgestellt, insbesondere partiell fehlenden Klebemörtel, Unterschreitung der Überbindemaße, Winkelabweichungen im Grundriss, durchgehende Stoßfugen am Sturzauflager, Ziegelstückchen am Sturzauflager, zu große Stoßfugenspalten und an zwei Stellen im Erdgeschoss den fehlenden Verband tragender Innenwände, und im Gutachten vom 07.04.2014 den mangelhaften nicht winkelgerechten Einbau der Beton-Fertigteil-Wendeltreppe.

Zwar hat der Sachverständige angegeben, dass durch lokale Nachbesserungsmaßnahmen mit einem Kostenaufwand von 14.100,00 Euro brutto eine Mangelbeseitigung vorgenommen werden könne. Diese partiellen Maßnahmen durch lokalen Mauerwerksaustausch, lokales Ausschneiden mangelhafter Mauerwerksfugen, Ausfüllen mit steifplastischem Mörtel und durch Aufbringen einer Putzarmierung wären aus technischer Sicht ausreichend.

Dadurch könnte aber kein vertragsgemäßer Zustand erreicht werden. Ist - wie hier - nichts anderes vereinbart, sichert der Unternehmer in der Regel stillschweigend die Beachtung der anerkannten Regeln seines Fachs zu, wie sie unter anderem in DIN-Normen, Unfallverhütungsvorschriften etc. niedergelegt sein können. Auch ein technischer oder merkantiler Minderwert stellt einen Mangel dar.

Vorliegend wäre zwar die Standsicherheit des Gebäudes nicht gefährdet. Durch die partiellen Nachbesserungen könnte jedoch keine vollständige Übereinstimmung mit den Regeln der Technik erreicht werden.

Da der Minderwert hier trotz partieller Nachbesserung im Ergebnis des Gutachtens über 1/4 des Wertes der Werkleistung für die Errichtung des Rohbaus beträgt, ist nicht von einer technisch ordnungsgemäßen Erbringung der Werkleistung auszugehen. Daher ist der Abriss und die vollständige Neuerrichtung des Rohbaus erforderlich.

Ohne Erfolg beruft sich das beklagte Unternehmen auf die Unverhältnismäßigkeit des vollständigen Abrisses und der Neuerrichtung zur Mangelbeseitigung.

Die Unverhältnismäßigkeit ist nur in Ausnahmefällen anzunehmen, und zwar dann, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles das Bestehen auf einer ordnungsgemäßen Erfüllung einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen würde. Eine Mängelbeseitigung kann nicht in jedem Falle wegen "hoher Kosten" verweigert werden. Entscheidend sind die Interessen der Parteien im Einzelfall, unter anderem ob die Funktionsfähigkeit des Werkes beeinträchtigt wird.

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